Üremeye yardımcı tedavi yönteminde donörlük ve AİHM kararı

H.Tamer İnal

TÜRK Hukuku’nda, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden  alınan ovül  ve spermlerin işlenmesi suretiyle, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulanması ve ailelerin çocuk sahibi olması hakkında, diğer ülkelerde olduğu üzere yöntemler geliştirilmiştir. Ancak örneğin Avusturya Hukuku’nda, çiftin evli olması şartının yanı sıra, uzun zamandan beri evli çiftler gibi birliktelik sürdürenler de, aynı kapsamda yer almaktadırlar. T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan  "Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik" (RG. 6/3/2010-27513 sayılı), çocuk sahibi olamayan evli ailelerin çocuk sahibi olmaları yönünde düzenlemeler getirmiştir.  Yönetmelik, tıbbî yönden uygun oldukları sonucuna ulaşılan ailelerin, üremeye yardımcı tedavi uygulamaları aracılığı ile çocuk sahibi olmalarının sağlanması yönündeki koşulları ve merkezlerin işleyiş esaslarını (m.1) düzenlemiştir. Türk Hukuku’nda,  Yönetmeliğin m. 4/1-h hükmü gereğince, çocuk sahibi olabilmek yönünde yapılacak tedavi, sadece anne adayının ovülünü ve baba adayının spermini alarak, evli çiftin üreme fonksiyonlarından yararlanılmasına olanak tanımaktadır. Tedavide, anne ve baba adaylarının ovülü ve spermi, sonuca daha elverişli olabileceği düşünülen yöntemi uygulamak suretiyle veya vücut dışındaki ihtimaller de değerlendirilerek, gametlerin veya embriyonun, anne adayına yeniden yüklenmesini  gerektirmektedir.
Türk Hukuku’nda, çocuk sahibi olmak maksadıyla tedavi merkezine başvurmuş bulunan eşlerden alınan ovülün ve spermlerin ve bunlardan elde edilen embriyoların, hiçbir surette saklamaya alınması, başkalarında kullanılması, üçüncü şahıslara nakledilmesi veya satılması  mümkün değildir (m. 18/4). Üremeye yardımcı tedaviye tâbi tutulan eşlere, Türk Hukuku kapsamında, sadece kendilerine ait olan üreme hücreleri kullanılabilmektedir. Böylece donör kullanmak, yani eş dışında, sperm verici bir başka erkeğin depolanmış spermlerinden yararlanmak veya kimliği bildirilmeyen anonim bir üçüncü şahıstan alınmış spermlerin, bir kadının ovülü ile birleştirilmesi mümkün değildir (m. 18/5). Bunun gibi ve aynı amaçlarla, yurt dışında üremeye yardımcı tedavi yapan merkezlere hasta göndermek veya çocuk sahibi olmak isteyen ve kendi ovül ve spermleriyle çocuk sahibi olması mümkün olmayan eşleri, anonim donörden sperm almak yönünde teşvik etmek veya işleme aracılık yapmak hukuka aykırıdır. Anne-baba olmak isteyen adaylardan alınan yumurta ve spermler ile elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da adaylarda kullanılması  hukuka aykırıdır (m. 18/6). Ovül veya sperm vericiliği olan donörlük veya kimliği gizli tutulan anonim vericiden yararlanmak, Türk Hukuku’nda kabul görmemiştir. 
Fransa’da ovül ve sperm anonim donörlüğünün eleştirilere rağmen sürdürülmesine karşın; Avusturya da, Türkiye gibi, anonim sperm vericiliğini yasaklamıştır.  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, çocuğu olmayan evli çiftlerin, anonim donör aracılığı ile  üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulandığı merkezlerden birinde çocuk sahibi olmalarının engellenmesini, aile kurma özgürlüğüne ve aile yaşamı ilkelerine aykırı bulmuştur (Bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı  1/4/2010, S.H. ve diğerleri / Avusturya (No. 57813/00) AİHS m. 14 (ayırımcılık yasağı) ve m. 8 (aile hayatına saygı gösterilmesi) hakkındaki hükümlerine aykırılık yönünde karar).  Bu durumda Danıştay’ın da, Türk Hukuku’nda yer alan "Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları  ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik" hükümlerini iptal etmesi ve bu suretle anonim donörlüğün, Türk Hukuku’nda da kabul görmesi beklenmektedir.
Fransa, sperm donörlüğünün anonim, yani kayıt ve bilgilerinin gizli tutulması esasını  hâlen sürdürmektedir. Ancak doğan çocuğun genetik köklerini öğrenmesi özgürlüğüne bağlı olarak, pek çok Avrupa ülkesi, söz konusu gizlilik ilkesini iptal etmiştir. Bu kapsamda bioetik ilkelerden dönülmesini savunanlar çoğalmaktadır. Sorun sperm verici baba, taşıyıcı anne ve anonim, bilinmeyen  bir sperm veya ovül vericisinin sulbünden, yani döllemesinden gelen bir çocuğun aslını, soyunu bilmemesinin engellenmesinin  haksızlığına dayanmaktadır. Buna karşılık, üçüncü kişinin sulbünden gelen bir  çocuğun ve donörün meydana çıkmasının ortalığı karıştıracağı ve bu suretle insanların sperm vericiliğinden kaçınacakları düşünülmektedir. Fransa’da günümüzde anonim donörün sperminin kullanılmasından doğan 50.000 çocuk bulunmaktadır. Çocuk, kalıtımını tanımak istemekte, ceddinin bir fotoğrafını görmek istediğini, spermi aracılığı ile dünyaya gelmesinde katkısı bulunan kişinin yaşamını öğrenmeyi beklediğini, baba istemediğini, babasının kendisini büyüten kişi olduğunu, ama üstsoyunu bilmek arzusunda olduğunu beyan etmiştir (Bkz. Prof.  Pierre Jouannet et Roger Mieusset, Donner et après).
Türkiye’nin kültürel yapısı, konu hakkında, Yönetmelikte belirlenmiş olan evli eşlerin dışına çıkmayı engellemektedir.  Özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Avusturya’ya karşı vermiş olduğu karara, hangi ölçüde uyum sağlanabileceğini  kestirmek oldukça güçtür. Nitekim anonim donörden sperm veya ovül almak sorunu, çeşitli Avrupa ülkelerinde, çocuk edinme ve döllenme konularını çözümlemek yönünde bir tür turizm hâline gelmiştir.  Avrupa’da, anonim donörden döllenme, özellikle kadınlararası  homoseksüellerin çocuk edinme yöntemi olarak kullanılmıştır. Türk Hukuku ise,  sadece evli eşleri konu etmekle, heteroseksüel  ilişkileri hedef almaktadır.  Kültürel açıdan bakıldığında, Türkiye’de kadın erkek ilişkisi dışına çıkılmayacağından şüphe yoktur. Bunun dışında dünyada, bir de bekâr anne sorunu bulunmakta ve evlenmemiş kadınlar, anonim donörden yararlanma yoluna gidebilmektedirler. Bekâr anne sorunu  ve diğer sorunların çözümü, Türkiye’nin kültürel yapısında henüz erken görülmekte ve Yönetmelik hükümlerinin, daha çok, istenmeyen durum olan, anne ve çocuk sağlığını riske eden çoğul gebeliklerin önlenmesine dönük kalmaya devam edeceği anlaşılmaktadır.
tamerinal@aydin.edu.tr